Perché quelle intercettazioni sono illegali

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Come ho già scritto nei precedenti post, la credibilità politica di Berlusconi presso i suoi stessi elettori è in caduta libera, soprattutto per le due manovre che contraddicono 17 anni di promesse e impegni, e la stessa ragion d'essere della sua discesa in campo. E la sua condotta, anche privata, può e deve essere giudicata politicamente, dagli elettori. Tuttavia, che si tratti di un'inchiesta giornalistica o di un atto di indagine giudiziaria, i metodi (prevalentemente intercettazioni telefoniche) con i quali questa condotta viene resa nota all'opinione pubblica devono essere legali. Leggi e sentenze della Corte costituzionale alla mano, c'è il sospetto più che fondato che, invece, non lo siano. Sotto un duplice profilo.

La rilevanza penale di molte delle telefonate che leggiamo sui giornali è più che dubbia. La legge impone che quelle non penalmente rilevanti vengano distrutte. Sta alla discrezione del gip decidere se le intercettazioni incluse agli atti dalla pubblica accusa abbiano o meno rilevanza penale, ma stentiamo davvero a rintracciarla, nei confronti del premier o di altri indagati, in telefonate come quella tra Berlusconi e Belen, o come quella da cui si apprende che i due non hanno fatto sesso perché lei era fidanzata con Borriello, all'epoca calciatore del Milan. Per fare solo due esempi.

Ancor meno appare lecito l'utilizzo delle intercettazioni che riguardano il premier da parte della procura di Milano per il caso Ruby, e nelle inchieste delle procure di Napoli e Bari, dove Berlusconi non è neppure indagato. Trattandosi di intercettazioni "indirette", cioè di utenze telefoniche non appartenenti al presidente del Consiglio, i pm non ritengono che occorresse l'autorizzazione della Camera prima di eseguirle ed utilizzarle.

La legge n. 140 del 2003, di attuazione dell'art. 68 della Costituzione, individua due tipologie di autorizzazione all'ascolto delle conversazioni di un parlamentare: una in via preventiva, quando occorre eseguire un'intercettazione diretta nei confronti di un parlamentare; e una in via successiva, per poter utilizzare intercettazioni eseguite nei confronti di terzi e in cui solo "casualmente" (o "indirettamente") siano state intercettate le conversazioni anche di un parlamentare. Nella sentenza n. 390 del 2007 la Corte costituzionale fornisce però un'interpretazione restrittiva delle intercettazioni "indirette". I giudici della Consulta osservano che l'autorizzazione prevista dall'art. 68 Cost. è solo preventiva, non un controllo parlamentare a posteriori, ma non affermano che l'autorizzazione successiva sia incostituzionale.

In quella sentenza la Corte stabilisce che non è necessaria l'autorizzazione del Parlamento se le intercettazioni in questione devono essere utilizzate solo nei confronti di terzi; se invece devono essere utilizzate nei confronti sia di terzi che del parlamentare intercettato, allora l'autorizzazione è necessaria, ma l'eventuale diniego da parte della Camera di appartenenza non comporta l'inutilizzo della documentazione nei confronti di terzi. E' in questo spiraglio che si inseriscono i pm delle procure di Milano, Napoli e Bari.

Tuttavia, già nella sentenza del 2007 la Corte si pone eccome, in termini molto concreti e superando ogni formalismo, il problema della «surrettizia elusione», da parte dell'autorità giudiziaria, della «garanzia dell'autorizzazione preventiva». Osserva la Corte:

«Elusione che si realizzerebbe allorché, attraverso la sottoposizione ad intercettazione di utenze telefoniche o luoghi appartenenti formalmente a terzi – ma che possono presumersi frequentati dal parlamentare – si intendano captare, in realtà, le comunicazioni di quest'ultimo. Al riguardo, va infatti osservato che la norma costituzionale vieta di sottoporre ad intercettazione, senza autorizzazione, non le utenze del parlamentare, ma le sue comunicazioni: quello che conta – ai fini dell'operatività del regime dell'autorizzazione preventiva stabilito dall'art. 68, terzo comma, Cost. – non è la titolarità o la disponibilità dell'utenza captata, ma la direzione dell'atto d'indagine. Se quest'ultimo è volto, in concreto, ad accedere nella sfera delle comunicazioni del parlamentare, l'intercettazione non autorizzata è illegittima, a prescindere dal fatto che il procedimento riguardi terzi o che le utenze sottoposte a controllo appartengano a terzi... Dall'ambito della garanzia prevista dall'art. 68, terzo comma, Cost. non esulano, dunque, le intercettazioni "indirette", intese come captazioni delle conversazioni del membro del Parlamento effettuate ponendo sotto controllo le utenze dei suoi interlocutori abituali; ma, più propriamente, le intercettazioni "casuali" o "fortuite", rispetto alle quali – proprio per il carattere imprevisto dell'interlocuzione del parlamentare – l'autorità giudiziaria non potrebbe, neanche volendo, munirsi preventivamente del placet della Camera di appartenenza... La disciplina dell'autorizzazione preventiva, dettata dall'art. 4, deve ritenersi destinata, cioè, a trovare applicazione tutte le volte in cui il parlamentare sia individuato in anticipo quale destinatario dell'attività di captazione, ancorché questa abbia luogo monitorando utenze di diversi soggetti».

La Corte sembra riconoscere, nella sostanza, un pericolo di «elusione surrettizia» della garanzia costituzionale, nel caso di intercettazioni che solo formalmente si presentano come "indirette". Il fatto stesso che siano sotto controllo un gran numero di utenze appartenenti a persone "vicine" al parlamentare esclude la "casualità", che non richiederebbe autorizzazioni a procedere, e prefigura anzi l'intenzione di tendere una vera e propria rete nella quale farlo cadere. Nella sentenza n. 113 del 2010, la Corte, basandosi sulla decisione n. 390 del 2007, precisa i termini della possibile «elusione»:

«Ove, nel corso dell'attività di intercettazione emergano, non soltanto rapporti di interlocuzione abituale tra il soggetto intercettato e il parlamentare, ma anche indizi di reità nei confronti di quest'ultimo, non si può trascurare l'eventualità che intervenga, nell'autorità giudiziaria, un mutamento di obbiettivi: nel senso che – in ragione anche dell'obbligo di perseguire gli autori dei reati – le ulteriori intercettazioni potrebbero risultare finalizzate, nelle strategie investigative dell'organo inquirente, a captare non più (soltanto) le comunicazioni del terzo titolare dell'utenza, ma (anche) quelle del suo interlocutore parlamentare, per accertarne le responsabilità penali. Quando ciò accadesse, ogni "casualità" verrebbe evidentemente meno: le successive captazioni delle comunicazioni del membro del Parlamento, lungi dal restare fortuite, diventerebbero "mirate" (e, con ciò, "indirette"), esigendo quindi l'autorizzazione preventiva della Camera, ai sensi dell'art. 4».

Certo, il concetto di «interlocutore abituale» non è univoco, ma nel caso Ruby è di un'evidenza clamorosa che tutte le utenze intercettate - da Emilio Fede a Lele Mora, dalla Minetti a tutte le ragazze invitate alle feste di Arcore - e persino le celle telefoniche monitorate, ricadano in quella fattispecie. E per di più Berlusconi risulta anche indagato, ragione per cui cade del tutto qualsiasi elemento di casualità e accidentalità dell'intercettazione del parlamentare. Non importa che le procure di Napoli e Bari abbiano fatto, e facciano, di tutto per non inserire anche Berlusconi nel registro degli indagati, così da non dover chiedere l'autorizzazione del Parlamento per usare le loro intercettazioni. Che Tarantini e Lavitola siano anch'essi «interlocutori abituali» del premier, e che dalle telefonate affiorino sia pure flebili indizi di reità nei suoi confronti, è innegabile, icto oculi, emerge dalle intercettazioni stesse, e dunque per usarle ci vuole eccome l'autorizzazione del Parlamento.

Nel decidere, dunque, se l'autorizzazione delle Camere è necessaria o meno nei casi di intercettazioni "indirette", ciò che importa è il loro carattere imprevisto e del tutto occasionale. Alla terza o quarta volta che il parlamentare è intercettato in conversazione con il titolare dell'utenza, e ancor più nel caso in cui sia anch'egli indagato, o che emergano indizi di reato a suo carico, i due caratteri vengono meno e torna l'esigenza di autorizzazione da parte della Camera di competenza. Ciò che emerge è che sembra non interessare neanche più a certe procure mettere sotto inchiesta Berlusconi, il che richiederebbe di chiedere l'autorizzazione del Parlamento per l'utilizzo delle intercettazioni che lo riguardano, ma solo poter divulgare le sue conversazioni più scabrose. E per far questo è sufficiente mettere sotto controllo le utenze delle persone a lui vicine.